用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律风险

发布时间：2017-10-28 11:06:46点击次数：

一、 无固定期限劳动合同
是指用人单位与劳动者只约定劳动合同的起始日期，不约定劳动合同的终止时间的劳动合同。

二、 用人单位可以及应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形
（一）     可以与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形：
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
（二）     应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形：
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：
　　1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
　　2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
　　3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定用人单位可以解除劳动合同的情形，续订劳动合同的。

三、 用人单位应当订立无固定期限劳动合同的例外情形
为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

四、用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律风险
1、      劳动者在用人单位工作或劳动合同到期继续在单位工作，用人单位未签订无固定期限劳动合同或仅签订固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起，至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者支付二倍工资。因为仲裁时效为一年，因此此二倍工资最多12个月。
2、      应当签订无固定期限劳动合同，如用人单位解除或终止劳动合同的，属于违法解除或终止劳动合同。劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付解除或终止劳动关系赔偿金。

五、 法律上视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形与法律风险
1、     法律上视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形：
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的。
2、     视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的法律风险：
（1）自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。
（2）立即与劳动者补订书面劳动合同。
（3）劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。
（4）不支持劳动者主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资。

六、 首次与劳动者签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，试用期有何要求？
试用期不得超过六个月。

七、 裁减人员时，对待签订无固定期限劳动合同的劳动者有何不同？
在裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

八、 无固定期限劳动合同条款不能协商一致，如何确定合同条款？
1、对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；
2、对协商不一致的内容，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

九、 劳动者解除无固定期限劳动合同的条件
劳动者向用人单位提出解除无固定期限劳动合同的条件与解除固定期限劳动合同的条件是相同的，即可根据劳动合同法第26条、36条、37条、38条与用人单位合法解除劳动关系。

十、 用人单位解除无固定期限劳动合同的条件
用人单位与劳动者解除无固定期限劳动合同的法定条件与解除固定期限劳动合同的条件是相同的，即可根据劳动合同法第26条、36条、39条、40条、41条与劳动者合法解除劳动关系。

十一、             用人单位终止与劳动者订立的无固定期限劳动合同的条件及终止与劳动者订立的固定期限劳动合同的条件的不同
（一）     用人单位终止与劳动者订立的无固定期限劳动合同的条件
1、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
　　2、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
　　3、用人单位被依法宣告破产的；
　　4、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
　　5、法律、行政法规规定的其他情形。
（二）     用人单位终止与劳动者订立的无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的条件的不同
1、订立的固定期限劳动合同，用人单位在第一次劳动合同期满时可以终止；在第二次劳动合同期满时，用人单位不能以劳动合同期满终止劳动合同，即只能以劳动者存在劳动合同法规定第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形才能终止劳动合同；
2、订立的无固定期限劳动合同，用人单位不能以劳动合同期满终止劳动合同。

十二、     用人单位规避订立无固定期限劳动合同的情形及法律风险
（一）     用人单位规避订立无固定期限劳动合同的情形
1、      为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；
2、      通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；
3、      仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；
4、      采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；
5、      其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
（二）用人单位规避订立无固定期限劳动合同的法律风险
劳动者订立固定期限劳动合同的次数和工作年限应连续计算。符合订立无固定期限劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同，并应当自订立无固定期限劳动合同之日起，至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日，向劳动者支付二倍工资。